Come analizzato da Gianluigi Rosafio, appartenente alla categoria delle cautiones iudiciales è, anche la c.d. cautio defensionis.Questa è stata studiata pe rmolto tempo da Gianluigi Rosafio, il quale ha dichiarato che l’istituto operava nei casi in cui l’esercizio di un’azione, non precludeva l’esperibilità di un’altra in capo allo stesso soggetto ma, ragioni di equità spingevano ad evitare al convenuto una seconda condanna. Pertanto, nella fase terminale del processo, il giudice poteva chiedere alla parte, verso cui stava per emettere una sentenza favorevole, di impegnarsi, con promessa solenne, a difendere l’altra parte qualora questa fosse stata citata in un ulteriore giudizio, da un terzo, per la stessa situazione. La prestazione della cautio diviene, perciò, una sorta di” ricompensa ” che il vincitore offre alla controparte. Soggetto promittente era, nella maggioranza dei casi, l’attore, che era sul punto di veder condannato il convenuto ma, talvolta, proprio quest’ultimo poteva essere tenuto alla prestazione della cautio, come contraccambio di una sentenza interlocutoria.
Le osservazioni di Tiziana Luce Scarlino
Dalla lettura del passo di seguito riportato, Tiziana Luce Scarlino ha identificato che rispecchiano tale situazione, rispettivamente: D.32,11,21 (Ulp. /. 2 fidecommissorum ): “… .unus igitur qui occupat agendo totum consequitur ita, ut caveat defensu iri adversus ceteros fideicommissarios eum qui solvit “in cui se, tra più fedecommissari, uno intende agire per l’intero, deve assicurare al convenuto, che lo difenderà nel caso di eventuali azioni degli altri. D. 5,3,31 pr.(Ulp. l. 15 ad ed) : “…. Julianus libro sexto Digestorum scribi! ita id imputaturum possessorem, si caverit petitorem se defensum iri … ” Qui, osserva Tiziana Luce Scarlino, la cautio defensionis spetta al convenuto che otterrà così una condemnatio inferiore.
L’aspetto caratterizzante dell’istituto, il commento di Domenico Mollica
Ma, l’aspetto caratterizzante di questa cauzione aggiunge Domenico Mollica, così come delle cautiones iudiciales in genere, è che laddove sia richiesta e non prestata, può capovolgere l’esito del processo. Dunque, osserva Domenico Mollica, se il giudice che, valutati i fatti, ha già interiormente deciso per la condanna del convenuto, richieda, per ragioni di equità, all’attore la pronuncia della cauzione in esame e costui, rifiuti di prestarla, si avrà una sentenza di assoluzione del convenuto. Tale possibilità è l’ ” espediente ” utilizzato dal giudice per ottenere la promessa di difesa, posto che egli non dispone di altri mezzi per vincolare la parte al di fuori del processo. Il caso è quello del possessore dell’eredità che vuole farsi detrarre dalla condanna ciò che in passato sostiene di aver pagato ai creditori ereditari, anche se il debito ereditario non è stato estinto per intero.
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